浅谈人民法院对医疗损害鉴定意见的审查
——医院医疗损害赔偿纠纷案评析
北京市高级人民法院陈特
北京市朝阳区人民法院张异般
原告：安甲
原告：王某
原告：李某
原告：安乙
被告：某医院
一、案情简介
年10月7日5时许，案外人苏某在北京市通州区梨园镇怡乐北街西口红绿灯处与安某发生纠纷、互殴，致安某受伤，后安某于同日6时4分到被告急诊科就诊，诊断为背部开放性外伤、手开放性外伤，被收入院；同日，被告对安某行手指清创肌腱吻合术、背部清创探查缝合术。次日凌晨，安某家属发现其呼吸停止，医生立即对其进行抢救，抢救持续42分钟后安某死亡。北京市公安局通州分局为其出具死因鉴定结论通知书：1、安某系因患心肌炎而导致急性心力衰竭而死亡；2、其背部组织刀砍伤有感染；3、不能排除安某背部软组织刀砍伤感染后继发心肌炎的可能。随后安某之父母、妻儿[1]认为被告的诊疗行为对安某之非正常死亡负有责任，故向北京市通州区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿其包括医疗费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金在内的各项损失共计万余元。
被告辩称，被告对安某行手部清创缝合术及腰背部软组织外伤清创缝合术顺利，术后被告处医生、护士对安某进行的治疗护理符合诊疗常规均无过错。患者安某系死于心脏性猝死，无法防范，与被告无关，被告对患者安某的诊疗行为不构成医疗事故，亦不存在医疗过错，不同意原告的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告申请对被告对安某的诊疗行为是否存在过错、若存在过错该过错与安某之死之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。故法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所组织进行鉴定，但鉴定机构对公安机关的死因鉴定结论通知书并不认可，坚持认为安某的死亡原因难以明确，无法先进行医疗纠纷的法医学鉴定。同时，由于本案涉及苏某故意伤害刑事案件，北京市通州区人民检察院为查清案情再次委托该鉴定机构对安某是否排除伤口感染继发心肌炎致死以及安某刀砍伤的损伤程度进行鉴定。此次鉴定的结论为：1、被鉴定人安某因感染性心肌炎死亡依据不足；2、被鉴定人安某的损伤程度为轻伤。[2]据此，北京市通州区人民法院继续委托医疗过错司法鉴定，鉴定机构出具第二份《鉴定意见书》[3]，认为本案具有以下特点：1、根据病历及尸检资料，安某损伤程度较轻，属非致命伤，是否伴有其他损伤，目前材料不支持存在；2、鉴于安某损伤程度轻、临床进程快、年龄轻等特点，客观上与其损伤转归的一般规律不相符合；3、目前尸检死因难以确定。分析意见认为，安某术前、术中生命体征平稳，术中无大失血，术后回病房时无异常迹象，在回病房后至死亡发现时的13个小时内没有病情记录，死亡具体发生时间不详，家属发现时患者已呼吸心跳停止，结合听证时原告陈述意见“患者术后回病房后，病情出现变化，家属三次要求医生对患者诊查”，病历中未见到相应内容记载，提示临床医生对患者病情变化观察不周，有丧失及时观察诊治时机及给予有效救治的可能，无法明确确定与死亡发生的因果关系及关联程度。故作出鉴定结论如下：被鉴定人安某背部及手指刀砍伤术后发生猝死，死亡原因不清，推断诊疗过程中在及时诊查救治方面存在诊疗缺陷，与被鉴定人安某的死亡存在某种程度的因果关联，鉴于本案鉴定资料的局限，无法进行详细分析及判断。
庭审质证中，原告对该鉴定结论无异议，并认为由于被告病历资料不完整导致鉴定结果不明确，被告对此应负主要责任；被告认可该鉴定结论的真实性，但认为该医疗过错鉴定结论未明确确定被告的诊疗行为与患者死亡之间存在因果关系，并向北京市通州区人民法院提出鉴定人出庭接受质询的申请。鉴定人在接受质询的过程中称：首先，由于本案鉴定所依据的材料不完整，无法据以得出确定的鉴定结论，故鉴定人为本案出具鉴定意见书，而非鉴定书。其次，导致本案无法得出确定性鉴定结论的原因有三：1、公安机关对安某的尸体检验记录过于简单，留取的尸体标本材料不全面；2、安某受刀砍伤前后的案情不明确，即不清楚其当时的身体健康状况及既往病史、是否饮酒、活动情况及在斗殴过程中是否有其他外伤；3、安某在被告处治疗时间短，病程记录简单，安某死亡前的病情变化一定有相应的迹象提示，且该迹象随时可能发生，被告未对安某死亡前的情况进行详细的病程记录。但对于像安某这种二级护理患者，医院对其进行时时监护。再次，鉴定听证过程中，原告反映在安某死亡前，家属曾三次要求医生检查患者，但医生未予处理，对此原告未提供证据予以佐证，被告未予正面答复。最后，鉴定人总结陈述称，本案使用鉴定意见书而非鉴定书的首要意图系本案无法得出肯定性的鉴定结论，即不能确定被告在对安某的诊疗过程中是否存在过错，当然也无法得出具体的过错参与度；同时，在既有的鉴定结论中使用“缺陷”而非“过错”一词，系因“缺陷”在存在过错的肯定性及程度上均较“过错”轻，本案鉴定结论中的“缺陷”意指在不能肯定被告存在诊疗过错的前提下，即使认定被告存在诊疗过错，该过错的程度亦为轻微。
二、审理结果
一审法院审理认为，首先，本案司法鉴定未能得出确定性鉴定结论，根据鉴定人的意见，鉴定意见书中认定“推断诊疗中存在诊疗缺陷”，“缺陷”系指诊疗行为存在情节轻微的不当之处，“推断”系指上述缺陷实际存在与否无法确定，故判断被告的诊疗行为与患者的死亡后果之间必然存在因果关系不够客观、准确；其次，鉴定人认为，除被告对安某的病程记录不详细之外，本案尚存其他非归因于被告的因素导致无法得出确定性鉴定结论；再次，据鉴定人陈述，本案司法鉴定结论的考虑因素之一包括听证时四原告关于家属曾三次要求医生对安某进行诊查的陈述意见，但四原告未对此提供任何确实、有效的证据予以佐证；第四，鉴定人陈述称，患者安某入院时系轻伤，属于二级护理，二级医院对患者进行时时监护；最后，苏某故意伤害刑事案件虽认定苏某对安某的伤害系轻伤害，但基于刑事案件无罪推定和民事案件损失填补的立法精神的差异，不能必然得出非此即彼（即安某的死亡后果非由苏某造成就必然由被告所导致）的结论，事实上，苏某的伤人行为是引起该损害后果的起因，且司法鉴定结论未能得出安医院在诊疗过程中存在过错所致的肯定性结论，即无法排除包括安某个人身体原因在内的其他原因在安某死亡后果中的参与度。综合上述的分析认定，对于四原告要求被告赔偿其医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金的诉讼请求，被告应承担与其“诊疗缺陷”相适应的赔偿责任，具体的责任比例由北京市通州区人民法院酌定为20%，据此判决被告赔偿原告各项损失共计十五万余元，驳回了原告的其他诉讼请求。[4]
一审判决作出后，双方均未提出上诉，并已执行完毕。
三、评析意见
这是一起十分典型的医疗损害赔偿纠纷案件，患者安某因外伤入院时间短，可供鉴定的病历资料比较少，鉴定意见推理的成分多，确定性的结论少。当事人对此各执一词，那么，人民法院面对这样的鉴定意见[5]，该如何审查，该如何做出一个公正合理的判决呢。这就涉及医疗纠纷民事案件的一个重要问题：人民法院该如何审查医疗损害鉴定意见。
（一）人民法院对医疗损害鉴定意见的审查
众所周知，鉴定意见是民事诉讼证据的一种。凡是证据，必须经人民法院查证属实，才能作为认定事实的根据。所有的证据，都应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。那么，人民法院该如何审查鉴定意见呢？对此，现行的民事诉讼法并没有做出详细规定，我们仍然需要适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）的相关规定。
《证据规定》第29条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(2)委托鉴定的材料；(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(4)对鉴定过程的说明；(5)明确的鉴定结论；(6)对鉴定人鉴定资格的说明；(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
应该说，《证据规定》第29条的内容主要是着眼于审查鉴定意见的合法性，而且该条的内容总体而言比较宏观，对于具体细节并未详细规定。例如，该规定的第五项是应当审查鉴定意见是否具有“明确的鉴定结论”。具体到本案中，鉴定机构出具的法大医鉴字第号法医学鉴定意见书虽然要件齐备，但其最终结论并不十分明确。那么，法官应该如何进一步解读这份鉴定意见呢。此时，法官对鉴定人的具体询问变得十分重要。
（二）关于鉴定人出庭作证
年《民事诉讼法》规定了鉴定制度，但是并没有关于鉴定人出庭作证的规定。《证据规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第60条第1款规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”比起年的《民事诉讼法》，这是一个进步，但遗憾的是，《证据规定》第59条仅规定了鉴定人出庭接受质询而不是作证的义务，同时考虑到对鉴定人人身财产权益的保护，对鉴定人不出庭作证开了一个口子，规定了鉴定人因特殊原因无法出庭作证的，经人民法院准许，可以书面答复质询。
在以往的医疗纠纷民事审判实践中，由于鉴定人出庭作证不仅会增加鉴定机关的成本，还会使鉴定人面临被打击报复的危险，其不出庭作证并不会导致其鉴定意见最终不被采信，人民法院也不能强制鉴定人出庭作证，使得上述有关鉴定人出庭接受质询的规定，在实践中没有得到很好的落实，鉴定人不出庭的情形依然较普遍存在，而更多的情形是鉴定人书面接受质询。这一现象在医学会所组织的医疗损害鉴定中更为突出。
年《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本条规定对于鉴定人出庭作证制度作了进一步完善，并明确规定了鉴定人出庭作证义务，及拒不出庭作证的民事法律后果。为鉴定人出庭作证及对鉴定意见的采信提供了明确的法律依据。这对于完善民事诉讼中的鉴定程序乃至案件事实认定的程序，增强鉴定意见的权威性和公信力，促进案件依法妥善审理，具有积极意义。
本案的审理虽然在年《民事诉讼法》修改之前，但是法院依据当事人的申请，通知鉴定人出庭接受质询。[6]正是本次出庭，通过法官对鉴定人的询问，法官得以知晓“鉴定书”和“鉴定意见书”的区别，以及“缺陷”与“过错”的区别，以及“某种程度的因果联系”意味着何种责任程度。[7]基于此，医院应承担与其“诊疗缺陷”相适应的赔偿责任，具体的责任比例酌定为20%。从一审审结后双方均未上诉并已顺利执行完毕可以推断，双方当事人对于这一判决结果是基本满意的，则法院的处理结果是妥当的。
如上所述，鉴定人出庭有助于人民法院对案件事实的认定。从另一个角度说，申请鉴定人出庭，也是当事人面对一份不利于自己的鉴定意见的一个十分必要的救济手段。除此之外，当事人还可以利用《民事诉讼法》第79条规定的专家辅助人制度。
（三）关于专家辅助人制度
专家辅助人制度最初由司法解释作出规定。《证据规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
《证据规定》第61条所规定的就专门性问题协助当事人质证的具有专门知识的人，即为专家辅助人。这种专家辅助人对于解决医疗纠纷等民事案件的审判实践中当事人和诉讼代理人在专门性问题上质证能力不足的问题，意义十分重大。
年修订的《民事诉讼法》将《证据规定》的上述规定予以吸收，在第79条增加了“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的规定，使专家辅助人制度得以在立法上确立。
那么，在医疗纠纷民事诉讼中，“有专门知识的人”就可以发挥它的功能，即协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的“有专门知识的人”进行对质等。与鉴定人出庭作证一样，这些活动都是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的，均有助于法院审查鉴定意见，进而准确的认定案件事实。
注释：
[1]注：原告安甲系安某之父，王某系安某之母，李某系安某之妻，安乙系安某之子。
[2]注：此次鉴定的文号为，法大医鉴字第号法医学鉴定意见书。参考该鉴定意见书，北京市通州区人民法院以故意伤害罪判处被告人苏某有期徒刑2年。详见：北京市通州区人民法院（）通刑初字第号刑事附带民事判决书。
[3]注：第二次鉴定的鉴定文书的文号为，法大医鉴字第号法医学鉴定意见书。
[4]具体案情，请参见北京市通州区人民法院（）通民初字第号民事判决书。
[5]本案审理时的《民事诉讼法（）》中，鉴定机关出具的文书名称为鉴定结论。年修改后的《民事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，因此，为表述统一，本文统一称“鉴定意见”。
[6]注，本案鉴定人能够出庭接受质询，其依据在于《北京市高级人民法院、北京市司法局关于司法鉴定人出庭作证的规定（试行）》（年）第3条规定，在诉讼中，人民检察院、当事人及其辩护人、法定代理人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，可向人民法院要求司法鉴定人出庭作证，人民法院根据案件审理的需要，决定司法鉴定人是否出庭作证。人民法院根据案件审理的需要，也可自行决定司法鉴定人出庭作证。
[7]笔者认为，对于鉴定人所述“鉴定书”与“鉴定意见书”的区别，应是鉴定机构对鉴定文书的一种分类，在年《民事诉讼法》修改之后，应统称为鉴定意见书。而鉴定人对于“诊疗缺陷”与“诊疗过错”的区分，应是鉴定人对于过错的一种不够严谨的分类，规范的说，应该用“轻微过错”、“重大过错”这样的表述。此外，鉴定意见中采用“推断诊疗过程中在及时诊查救治方面存在诊疗缺陷”这样的表述，鉴定人的工作似已超出了技术判断的范畴而对案件进行了法律判断。当然，这个问题涉及司法鉴定与法庭审判的边界问题，限于文章篇幅，本文不再展开。可参见王旭：《医疗过失鉴定需遵循的原则》，载医事法治疗白癜风最好的中药白殿疯的原因